[11](第190页)而德沃金则主张,法官在适用原则时应当坚持"整全法"的理念,即以一个整体的法律为目标,对法律进行建构性解释,以期在个案中获得唯一正解。
"[6]P55三段论的功能仅仅是表明了推理过程的有效性,却没有显现出大小前提的真实性。第二,法律证立结构的最佳比喻是网络,在理由的网络结构中,理由能够彼此支持。
第二,在相互支持的论点(论据)之间进行循环论证。亚里士多德创造三段论的目的恰恰在于后者,即通过结论的真假检验作为前提的假设知识的真假:作为前提的命题通常是人们在认识世界过程中所形成的尚未证实为真的假说,如果从前提演绎推出的结论,经实践检验与外在客观相符,则说明前提中的假说可能为真。进入 侯学勇 的专栏 进入专题: 法律论证 融贯论 整体性 。依照波斯纳的看法,司法过程是一种关涉实践理性的过程,诸如轶事、内省、想象、常识、移情等通常会在这一过程中产生影响,因此,他认为,在法律推理上,科学方法几乎没什么用,故与科学相比,法律倒是与神学和形而上学更接近。所以,从纯粹理念的意义上讲,演绎逻辑就被赋予了全称性、有效性的特征,单调性是它的本质属性。
所以,波兰逻辑学家卢卡西维茨才有了如下的评价:"亚里士多德构造的三段论原来不是一个推论,它们都不过是一些由前提的合取式作为前件,由结论作为后件的蕴涵式罢了。"如果A表述所有的B,并且B表述所有的C,那么A表述所有的C。决定性理由可以决定结论,如果一个结论的决定性理由存在,这个结论也必定会出现。
但随即而来的一个问题就是,我们的社会是道德多元主义的,在这个多元道德或价值之间如何衡量它们,以获得一个核心共识,也就是说,法教义学的客观性如何保障? 与马默所主张的"法的客观性是一种约定的客观性"的观点相类似,在法教义学中针对如何保证客观性的问题,佩策尼克认为,解决办法是将法教义学立足于共识(platitude)。之所以会导致法律的改变,其原因就在于法教义学的评价功能。基于此,在佩策尼克的法教义学体系中,所谓融贯性的内容,部分地来自于有效法,包括成文法和司法决定,部分地来自于一些"非文字的"评价。〔18〕因为实践中的法律论证是在一定的时间限制下进行的,而且它应当在有效法体系内完成,而非单调逻辑要求论证要考虑所有相关的因素,既包括法律规范的理由也包括道德规范的理由,结论是综合衡量所有因素做出的。
佩策尼克不同意拉兹的这一观点。从形式上讲,法教义学的目标就是"获得一幅关于法律的融贯性图景,把法律描绘成一个由原则、规则、准规则和例外组成的网络,在不同层次上的提炼,通过支持性关系相互连接。
在论据链中的每一个理由都有一个论证强度,这一强度随着支持它的理由的增加而增加。第五,法律效力的一致性,法教义学在一定程度上达到了凯尔森的纯粹法学的完善程度。他们认为,任何一个资料都具有理论负担的(theory-laden),绝对稳定的科学基础是不存在的,即使是基础主义者宣称所有的知识最终都是建立在所谓的基础信念--比如经验资料、公理之上,它们也并非是不可动摇的。结果,对法律作为一个融贯性整体的描述必然是,从法律的习俗性和制度性面向而言,它是描述性的。
(3)一系列相关的背景理论,它可能包含道德的和非道德的理论。特殊法教义学主要是描述法律体系的外部结构,并发展关于这种法律结构各个组成部分的正当性观点。在一些案件中,法官能够违反成文法字面含义进行法律解释,也即违反规范的字面含义,以这个规范的新的含义--也许就是一个新的规范--取代它。如果我们相信这些纸张是钱并且它们能够交换物品,那么它们就是能够用来交换物品的钱。
"〔38〕佩策尼克主张法律论证中的反思平衡并不像哲学中的反思平衡那样是完全自由的,它受经验性证据的限制,是一种特殊类型的平衡,即:广泛的、受限制的、被分割的和围绕着普遍接受的共识。"〔21〕一般来讲,融贯论者认为所有的理由都存在被反驳、被否定的可能,即使是对于经验资料,也经常是容易被否定的。
根据阿列克西的观点,"合理的法律论证回答了实践问题,比如,它决定了一个人应当或者可以干什么,而且主张这是正确的。上述内容针对的是法教义学的性质定位,我们再看佩策尼克关于法教义学研究范围的认识。
要求一个社会中的所有成员都倾向于一个单一的关于接受和偏好选择的融贯体系,很明显是不可能的,不管他们如何努力地进行信念修正和信念更新。比如,大山的存在独立于我们相信它们存在的理由。一般法律教义学描述法律的来源及其论证,即法律渊源理论和法律论证理论,并将其体系化。在这个例子中,当一个理由与其他理由链状连接时,它的强度就会增加,而一个简单的论据集合却不能达到这种效果。这样,两个不去散步的理由彼此中立,结合在一起时却不能成为不去散步的更强理由。〔15〕参见[荷]菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第142页。
在这样的理论基础上,佩策尼克认为,法律的融贯这一假定是合理的。融贯论面临的另一个较深层次的指责就是循环论。
一个论证或理论的支持性结构的融贯程度依赖于诸如以下的各种条件:(1)支持关系的数量:在法律论证中,法官应追求其不同理由之间的支持的关系而不是纯粹的追求数量。但人类依旧像科林斯王(Sisyphus)那样追求那些无法达致的目标,如理性、真理、正义与融贯。
这就是原则或价值在衡量时的直观性特征,在这个意义上,一个直观的规范不能产生确定性的义务,后者必须来自于在特定案件中对所有相关联的道德、法律价值以及原则的衡量和权衡。如果司法决定的做出是分散性的,它有可能更公正一些,但与此同时,在一个地方与实践相融贯的决定,在另一个地方有可能与实践不融贯。
佩策尼克借用SveinEng的说法,即关于有效法律的表述既可以理解为对于现行法的描述,也可以理解为关于如何完善法律的规范性介绍,从而将一般法教义学界定为一种既包含描述性也包含规范性的理论。在某些案例中,几个理由可以汇集成一个更强的理由,但在另一些案例中,它们却无法这样。在规则与原则之间的冲突中,大多数情况下原则要让位于规则,但在疑难案件中规则有可能被原则所击败。但是,这一扩展越深远,遇到的问题就越多。
(ⅱ)它拥有高度的无矛盾可能性。但是,法律论证并不是单一的,多样的法律角色就产生了相对应的多样论证类型。
法教义学有特殊法教义学(particularlegaldoctrine)和一般法教义学(generallegaldoctrine)之分。德国的"法学方法论"就是最好的例子,其体系化部分包含涵摄理论,也就是法律规定的一般规范与具体的司法判决之间的逻辑关系。
但是,针对个案,规则是决定性理由,而原则是起作用的理由,它具有直观的特征,"一个直观的规范不能决定确定性的义务",法官有什么理由以原则取代规则呢?在这个问题上,佩策尼克秉持的观点认为被衡量的不是规则本身,而是它背后的原则。所以,逻辑一致并不构成融贯的充分条件,融贯还有其他的要求。
Seeing,AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.179;JaapHage,AleksanderPeczenik,Law,MoralsandDefeasibility,in:RatioJuris,2000,(13),p.299.307. 〔13〕JaapHage,AleksanderPeczenik,Law,MoralsandDefeasibility,in:RatioJuris,2000,(13),p.307. 〔14〕AleksanderPecezenik,CanPhilosophyHelpLegalDoctrine?in:RatioJuris,2004,(17),p.111.该文已由柳承旭译成中文,由于本文作者并不完全赞同柳的翻译,故未直接引用,但本文中相关内容的翻译参考了该译文。〔34〕就像是凯尔森建立"法律规范体系"一样,法律是融贯的这一假定应当努力体现在法教义学这一理论建构中。在简单的论据集合中,三个理由都没有得到其他理由的支持:p,q以及r。需要注意的是,通过衡量确定原则之间的优先次序只能在特定的个案中才能发生,而且,作为整体性衡量的结果,(原则之间的)优先次序在每个案件中是各不相同的。
但在疑难案件中,情况可就不大一样了,实践中的法律争论通常会上升到理论争论的层面,"'疑难案件'中的法律论证几乎都可以看作是道德论证中的一个部分"〔16〕。或者修改我们现在的判断……通过这样的反复来回:有时改正契约环境的的条件。
(2)在一般教义学所提供的抽象原则下使法律体系化,如"充分"因果关系理论,过失、故意理论。通过交流引进新的信息这一目的并不重要,如果在对话中一方的论证能够迫使另一方考虑他已经持有、但尚未考虑的信念以修正他的理论,这就已经足够了。
无可怀疑的是,社会成员之间相互沟通,并且使每个成员根据他们自己的接受和偏好选择体系修正错误是可能的。因为只有在特定情形下,围绕一个特定陈述才能通盘考虑所有相关因素,也就是说,只有涉及特定陈述时才会出现通盘考虑的状况。